赔不赔？怎么赔？——兴业证券追偿案法律分析
作者：北京国枫律师事务所 谢刚、邹高琚琦
昨日（2017年9月18日），北京二中院官网消息显示，兴业证券为向其他连带责任人追偿自己先行赔付投资者而支付的超出自己应赔数额的226,858,909元损失，将欣泰电气和为其证券发行、上市出具审计报告的兴华会计所及直接主管人员；出具律师工作报告、法律意见书的东易律所及直接主管人员；欣泰电气相关责任人；欣泰电气控股股东辽宁欣泰股份有限公司等26名被告诉至法院，北京二中院已受理此案。
一、案情简介
因欣泰电气欺诈发行一案：
2016年6月27日，中国证监会作出[2016]70号行政处罚决定书，责令东易律所改正，没收业务收入90万元，并处以180万元罚款；对直接负责的主管人员郭立军、陈燕殊给予警告，并分别处以10万元罚款。
2016年7月5日，中国证监会作出[2016]84号行政处罚决定书，对欣泰电气责令改正，给予警告，并处以832万元罚款；对温德乙给予警告，并处以892万元罚款；对刘明胜给予警告，并处以60万元罚款；对于晓洋、王永珩给予警告，并分别处以20万元罚款；对孙文东、蔡虹、陈柏超、宋丽萍、陈玉翀给予警告，并分别处以8万元罚款；对蒋光福、赵春年、范永喜、韩冬、孙洪贵给予警告，并分别处以6万元罚款；对王建华、胡晓勇分别处以5万元罚款；对杜晓宁给予警告，并处以3万元罚款。后欣泰电气、温德乙、胡晓勇提起行政复议，中国证监会均维持了原处罚决定。
2016年7月25日，中国证监会作出[2016]91号行政处罚决定书，对兴业证券给予警告，没收保荐业务收入1,200万元，并处以2,400万元罚款；没收承销股票违法所得2,078万元，并处以60万元罚款；对直接负责的主管人员兰翔、伍文祥给予警告，并分别处以30万元罚款，撤销证券从业资格。
2016年7月27日，中国证监会作出[2016]92号行政处罚决定书，责令兴华会计所（改正违法行为，没收业务收入322.44万元，并处以967.32万元罚款；对直接负责的主管人员王全洲、杨轶辉、王权生给予警告，并分别处以10万元罚款。
2017年6月9日，兴业证券发布《关于设立欣泰电气欺诈发行先行赔付专项基金的公告》，公布设立专项基金用于先行赔付适格投资者因欣泰电气欺诈发行而遭受的投资损失。
根据北京二中院官网消息显示，截至目前，兴业证券在第一阶段已向适格投资者先行赔付合计236,858,909元。
二、连带赔偿责任主体
《证券法》第六十九条规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。
《证券法》第一百七十三条规定：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”
《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第五部分“归责与免责事由”及第六部分“共同侵权责任”对以下主体在虚假陈述民事赔偿中的责任承担进行了规定：发起人、发行人或者上市公司；发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员；实际控制人；证券承销商、证券上市推荐人及其负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员；专业中介服务机构及其直接责任人。
由上述规定可见，在欣泰电气欺诈发行一案中，对因虚假陈述给投资者造成的损失：
1、欣泰电气应当承担赔偿责任——无过错责任；
2、欣泰电气的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员应当与欣泰电气承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外——过错推定责任；
3、欣泰电气的控股股东辽宁欣泰、实际控制人温德乙有过错的，应当与欣泰电气承担连带赔偿责任——过错责任；
4、兴业证券、兴华会计所及东易律所及相关责任人员应当承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外——过错推定责任。
根据上述规定及梳理，此次兴业证券起诉的26名被告，可能为欣泰电气、欣泰电气的17名责任人员、辽宁欣泰、兴华会计所、兴华会计所的3名责任人员、东易律所、东易律所的2名责任人员。
三、兴业证券追偿依据
《侵权责任法》第十四条第二款规定：“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”
《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》写到：“已承担赔偿责任的共同行为人有权向未承担或全部承担赔偿责任份额的共同行为人要求分担责任，如发生争议，可以向人民法院起诉，人民法院应依法判决。”
最高院公报案例陈丽华等23名投资人诉大庆联谊公司、申银证券公司虚假陈述侵权赔偿纠纷二审案中，黑龙江高院提到：“作为上市公司，大庆联谊公司可以在先行承担赔偿责任后，再根据《证券赔偿案件规定》第二十二条的规定向实际控制人联谊石化总厂追偿。”
根据上述规定、理解适用及案例可见，兴业证券作为连带责任人之一，在其向投资者进行赔付后，其享有向其他连带责任人追偿的权利。
四、连带责任人责任大小划分
根据北京二中院官网消息来看，兴业证券已先行赔付的金额合计为236,858,909元，其起诉追偿的金额为226,858,909元。即是说，兴业证券认为其自身应当划分承担的责任为1,000万元，占比约4.2%。从公开消息来看，暂无法看出兴业证券对其追偿的约2.2亿元在26名被告中是如何划分的。
根据相关法律规定，在损失范围确定的情形下，各连带责任人内部责任如何划分主要考虑每个主体的过错程度及行为的原因力：
《侵权责任法》第十四条第一款规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”
《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》写到：“人民法院在审理案件中，就上述责任主体之间各自承担的赔偿责任份额的确定问题，应当按照各共同行为人主观过错程度和行为的原因力综合判断，加以决定。”
《<中华人民共和国侵权责任法>条文解释与立法背景》写到：“责任的大小一般依据以下原则来确定：一是根据各自的过错……二是对原因力进行比较……三是平均分担赔偿数额……通过过错、原因力等比较后仍难以确定赔偿数额的才进行平均分担。”
《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》写到：“在确定连带责任人内部责任分担时，应当首先对连带责任人对被侵权人所造成的损害的过错、原因力等情况进行考量判断，尽量使得连带责任人所分担的责任与其过错及原因力等吻合。只有在穷尽诉讼方法时，才适用平均分担原则……如果连带责任人内部之间在事前或事后就对侵权人的赔偿责任分担达成协议约定，经审理查明该约定为连带责任人之间的真实意思表示，法院在裁判确定责任人内部之间赔偿责任分担时，应尊重和优先适用连带责任人之间的约定。”
由上述规定及条文解读可见，若各连带责任人对内部责任分配达成了真实、一致的约定，则可按其约定承担。若没有相关约定，则法院将根据过错大小、原因力比较等因素认定各连带责任人的责任比例，无法确认时，由各连带责任人平均分摊。
除此之外，本案中有两个问题值得关注，第一，从公开消息来看，目前是否已有法院生效判决确认赔付范围及金额计算尚不确定。因此，兴业证券先行赔付的款项是否具有法律依据值得探讨；第二，中国证监会行政处罚决定中对各责任主体的责任认定已经有所区分，法院可能将其作为参考因素在责任大小划分时予以考虑。
兴业证券追偿案目前正在审理过程中，本所律师将持续关注案件进展。此案也将成为虚假陈述民事赔偿案件后续责任划分的典型案例。
谢刚 北京国枫律师事务所 执行合伙人
业务专长
诉讼与仲裁业务、企业上市及并购业务
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